国内吸尘器价格交流组

市场竞争国际化 股权决定话语权|京师案

楼主:京师律师 时间:2018-12-12 10:15:39

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京师案

北京市京师律师事务所   赵冬律师


国内家电行业的竞争日益白热化,如何更具竞争力,如何抢占市场是众多家电企业必须思考的问题。随着国内游客不远千里去日本抢购“马桶盖”“电饭煲”的持续升温,抢占国际市场似乎成为国内电器行业的共识,同时,国内家电行业也不免反思-差距在哪里? 品牌的号召力是表象,技术的支撑是关键,精良的做工是本质,成熟的团队是保障。如何将竞争的触角伸向海外,面对相对较高的海外市场的进入门槛,并购目标企业成了国内家电企业实现国际化的快捷途径。而在并购中,如何实现企业既定的目标?如何才能拥有真正的话语权而保障不被出局?透过美的-东芝-创维这段三角恋,或许会对国内的企业有所启发。



【案例背景】


东芝创维恋在先,无奈卖身嫁美的


2016年3月30日,在关注中日企业并购的人士看来,可以说是个印象深刻的日子。因为同是这一天下午,台湾鸿海高调宣布以225亿元人民币购买日本夏普66%股权,而美的集团则与日本东芝旗下的东芝生活电器株式会社(TLSC)(以下简称为”东芝生活电器”)宣布正式签约,以概算537亿日元(折合约30.88亿人民币)购得东芝生活电器(TLSC)的80.1%的股份,同时,美的将获得40年的东芝品牌的全球授权及超过5000项与白色家电相关的专利。与“鸿夏恋”的四年马拉松式恋爱相比,美的与东芝联姻的进展速度要快得多,并因竞争对手创维也牵扯其中而引发的“三角恋”,让这幕并购大戏似乎更有看头。


东芝创维牵手,以期互补双赢


 1、东芝与创维签约


2015年9月24日,创维旗下的创维电器公司与东芝生活电器(TLSC)签署战略合作协议,双方就白电产品(冰箱、洗衣机、吸尘器)的生产与销售两方面展开合作。在生产合作方面,创维电器将向东芝生活电器 (TLSC)的两家中国国内子公司即生产冰箱、洗衣机的东芝家电制造(南海)有限公司、生产吸尘器的东芝家电制造(深圳)有限公司分别注资5%;在产品销售方面,东芝独家授权创维负责其冰箱、洗衣机、吸尘器在中国市场的销售。合作期限为三年(合作方式见图1)。



2、东芝为何选择创维?


东芝是世界知名也是最早的家电品牌之一,其于1930年生产了日本市场第一台冰箱、洗衣机,有着较丰富的冰洗研发、制造经验,其冰箱、洗衣机在日本的占有率一直位于前列,尤其在高端多门风冷冰箱和干洗一体机产品方面拥有领先核心技术,但近几年在中国市场表现不好,其品牌在中国也正逐渐萎缩,东芝期待利用创维强大的销售渠道资源进一步拓展中国市场,大幅改善本土化运作。


其实,早在2012年时,东芝就和创维在面向日本市场销售的便携式DVD机上有过合作,应该说彼此有着一定程度的了解和合作基础。


3、创维为何中意东芝?


首先,布局国内高端市场。创维的彩电产品在国内拥有较高的市场占有率,但是在白色家电领域可以说是新手。为快速打开冰洗市场,创维采取了黑白联动策略,利用创维彩电业已成熟的渠道体系,从乡镇渠道开始切入,逐步向上渗透。这种策略快速实现了创维冰箱、洗衣机渠道网点的初步铺设,促进了创维白电初期的迅猛发展。为进一步扩大市场规模,伴随整个行业产业升级的趋势,创维白电必须向高端市场挺进,这就要求创维白电须具备高端产品阵容和较强的品牌溢价能力。与东芝合作,将完善创维冰洗市场高端产品阵容,为创维电器布局高端市场提供产品武器和品牌拉力。


其次,进军国际市场。创维自2013年启动冰箱、洗衣机出口业务,已初步具备规模化发展条件,与东芝的战略合作,可快速进军日本冰箱、洗衣机市场,双方以各自优势互相帮扶,从市场合作开始,逐步延伸至供应链、技术、制造等其他领域,最终实现全面深度合作,并以日本市场为基点辐射整个东南亚区域,实现创维电器在亚洲市场的快速成长,加速推进创维的国际化战略,促进冰洗产业向高端化、智能化、规模化发展。创维很满意这次与东芝的合作,正如创维集团官网2015年9月24日新闻标题所写,在创维看来,创维与东芝的品牌战略合作将成业界新范式。


然而,创维凭着这不痛不痒的5%的股权真的能实现与东芝的合作梦想吗? 何况这5%的股权仅仅是东芝集团子公司的东芝生活电器(TLSC)的子公司的股权!业界人士对创维勾画的梦想蓝图之大与举动的过于谨慎的矛盾提出了质疑。


财务丑闻加巨损,急解困境嫁美的


1、东芝与美的签订股权转让协议


2016年3月17日,也就是在东芝生活电器公司(TLSC)与创维电器达成合作协议的短短数月后,东芝集团正式对外公布,与美的集团签署合作意向书,东芝生活电器公司(TLSC)的影像产业分离后,将其持有的东芝生活电器公司(TLSC)的过半数股权转让给美的集团。


2016年3月30日,东芝集团与美的集团正式签署股权转让协议。根据该协议,东芝生活电器公司(TLSC)的影像产业分离出来由东芝集团的另一个子公司东芝媒体器械公司承继,将影像产业划出后的东芝生活电器公司(TLSC)的80.1%的股权以概算537亿日元(折合约30.88亿人民币)转让给美的集团的香港子公司MICC(Midea International Corporation Company Limited),并预定2016年6月30日为股份转让日,即该日起,东芝生活电器公司(TLSC)将正式成为美的集团的子公司。(合作方式见图2)



2、东芝决心剥离白物家电产业的原因


据说,东芝集团与美的在2015年12月就开始了关于此次合作的谈判。如果说与创维的合作之初,东芝还对其白物家电的重整心存希望,那么是什么原因让东芝在短短的3个月内下决心剥离白物家电事业呢?这,可以归结于以下两个主要原因。


首先是财务的巨额亏损。东芝2014年财报显示,家电事业(包括个人电脑、彩电和家庭电器)虽然是东芝公司的第四大营收来源业务,去年总营业额达11637亿日元(约合人民币619亿元),但营业亏损1097.47亿日元(约合人民币58亿元),严重拖累了东芝公司其他业务,家电事业部门也是东芝五大事业中唯一一个亏损业务部门。


其次是暴露的财务丑闻。2015年2月,日本金融监管机构称,东芝公司可能存在会计违规问题, 随后东芝设置了调查委员会进行调查。7月20日,调查委员会报告称,东芝通过不正当会计做法虚增利润约1560亿日元。另外, 根据东芝公司2月的预测,2015财年(2015年4月~2016年3月)亏损扩大至7100亿日元(约合人民币396亿元),且其公布的2015财年三季报(2015年4- 12月)显示,净亏损额达4794亿日元,家电是亏损的主要原因所在。数据显示,过去2012-2014财年,东芝家电部门累计巨亏约125亿日元。财务丑闻加上巨额亏损,致使东芝公司急于将白电业务剥离。東芝集团的室町正志社長在东芝的年会上对全体员工说道:“向「美的集团」出售过半的股份,是东芝非常羞耻且无奈的举措”“东芝集团为了能够重生,将会全力以赴,希望各位能够同心协力。”所谓东芝的重生,就是将冰箱洗衣机等白色家电事业部整体出售。


3、东芝为何选择美的而放弃创维?


 其实,在东芝与创维合作之初,业界就对双方的合作及前景保有较多疑虑,有家电行业的专家指出,“一家正在困局中的日系老牌家电企业,一家在白电领域的新手,与其说是强强联手,不如说是两个市场偏弱者之间的相互扶持,对整个行业和市场影响比较有限。”东芝正因为业绩造假面临一系列指控和罚款,且正深陷业绩泥潭,其白电业务虽然具有技术、生产工艺等方面优势,但同整个日系家电业整体撤退趋势一致的是,东芝家电业务整体正在收缩;而同样令人尴尬的是,创维的优势在彩电等黑电领域,其进军冰箱、洗衣机领域时间不长,生产、技术等各方面积累都不够,目前又正处于规模突破与产业升级的关键时期。因此具有强大的资金实力及国内市场能力的美的似乎更能满足此时的东芝。正如日后与美的签约之际,东芝总裁兼首席执行官室町正志所言,“家电业务长期以来一直是我们的企业、文化和品牌形象的重要组成部分。在寻找可信赖的合作伙伴的过程中,我们慎重考虑了潜在合作方的业绩、能力、资源和对家电业务的承诺。”


除了强大的资金实力提供强力背书,美的与东芝也算知己知彼。公开资料显示,2008年8月,美的曾与东芝联合开发东芝变频空调,其后双方也曾达成协议,共享、共同研发变频空调技术。美的集团表示,对于东芝家电业务的核心竞争力以及未来的发展机遇十分了解。


4、美的收购东芝的市场战略


关于此次收购东芝白色家电业务的目的,美的方面直言是“落实全球经营战略的关键一步”。 据美的集团的官网介绍,美的提出未来发展规划的“333战略”:美的要用3年左右时间做好产品、夯实基础、巩固体质、进一步提升经营质量;再用3年左右时间从中国家电行业三强中脱颖而出,成为行业领导者;再用3年左右时间在世界家电行业中占有一席之地,实现全球经营。目前已经进入第二阶段。美的期待通过与东芝家电业务进行有效整合,在业务规模、分销渠道、专利技术应用及品牌方面将会得到东芝的强力支持。


虽然在东芝的官网上并没有看到相关的说明,但据美的集团官网所载,本次双方达成的协议,除了股权转让之外,美的还取得了东芝品牌40年的全球使用许可,此外美的将获得超过5000项和家电相关的专利,并被授权使用由东芝持有的其他家电相关的专利。 


东芝另嫁美的,创维遭遇尴尬


随着美的收购东芝白电,创维关于白电业务的布局顿时陷入尴尬。更糟糕的是,创维在东芝南海、深圳工厂的占股仅为5%,话事权等于落在美的手中。美的方面也会有自己的打算,这就使未来东芝白电与创维之前的合作大了个大问号,而美的国内销售的白电产品也难免与由创维代销的东芝白电产品出现冲突。   


创维公司有内部权威人士曾说,“当初双方签订协议的时候,东芝完全没有提过被美的收购的可能性,我们觉得这里面有信息不实成分,合作的前提都改变了,需要跟东芝那边重新协商。”创维与东芝的协议签订在前,且是长期协议,目前这个协议还在执行中。“至于以后怎么办?要看美的想法和策略。如果双方的分歧很大,就按照协议的规定来执行……现在我们也有两手准备。”据该公司内部人士称,创维已经做好了追讨违约的准备。



【案例分析】


前后数月,东芝分别与创维、美的签订协议。虽然协议内容有相当程度的不同,但是却也存在着一定的重叠之处。如果东芝与美的的股权转让协议顺利履行,那么2016年6月30日,三者将变成如下所示的微妙关系(图3)。




创维与东芝生活电器(TLSC)的法律关系


1、合作合同关系


基于2015年9月东芝生活电器(TLSC)与创维签署的战略合作合同,创维取得了东芝洗衣机、冰箱、吸尘器在中国的销售授权。据创维方面发布的消息称,该授权为3年期的独家授权。如果确实如此,则在合作期内,如果东芝再授权其他企业在中国销售将构成违约。 但是,笔者查阅了东芝官方网站及日本相关的媒体报道,没有看到“独家”的字样,而仅仅是“销售授权”,是否确实为独家授权还不得而知。


2、小股东与大股东关系


对于东芝深圳和东芝南海两个公司而言,创维与东芝生活电器(TLSC)构成了持股5%与持股95%比例的小股东与大股东的法律关系。



美的与东芝生活电器(TLSC)的法律关系


根据双方的股权转让协议,美的香港子公司(MICC)取得东芝生活电器(TLSC)的80.1%股权,因而成为东芝生活电器(TLSC)控股股东,而东芝生活电器(TLSC)则成为美的香港子公司(MICC)控股子公司。大陆的美的集团将对东芝生活电器(TLSC)构成间接控股关系。



美的与创维的法律关系


1、合同关系


美的香港子公司(MICC)收购东芝生活电器(TLSC)后,对于并购前TLSC对外已经签署的合同有继续履行的法定义务,因此应当继续履行与创维签订的3年期的战略合作合同,包括对创维作出的国内销售授权也应当继续履行。


不过这里,有一个很有趣的逻辑,如果TLSC授予创维的是国内独家销售权,那么该独家授权能否对抗美的?也就是说,美的能否在国内销售东芝的洗衣机冰箱吸尘器?


如果仅仅作为一个国内竞争对手的美的,答案一定是否定的。但是,此时的美的已经不再仅仅是创维的竞争对手,而是因并购TLSC成为了授权人。因此,在3年合同期内,美的能否在中国销售前述产品,要看独家授权的约定内容。如果TLSC对创维作出独家销售权时将TLSC自身在中国国内的销售权也排出在外,那么美的将无权销售;而如果TLSC对创维的独家授权仅仅是排除第三人而保留了自身的销售权,那么美的将因该保留而取得了销售权。


2、绝对控制权与小股东的关系


对于东芝(南海)和东芝(深圳)这两个国内公司,美的间接取得了76%的控制权(如果该两个公司部存在其他股东),而创维以其仅有的各5%的股权显得有些无奈。



美的对创维可能采取的动作


1、容留创维继续合作


毕竟美的的收购是发生在创维的3年合同期内,且销售授权内容明确,如果收回该授权将面临高额的违约赔偿责任,因此,美的继续容留创维在国内销售东芝白电产品也未尝不可能。但是对于其他不能以合同硬性约束的合作内容,比如合作开发等具有主观配合度的合作,就可想而知了。


2、利用决定控制权将创维挤出局的可能性


对于东芝深圳与东芝南海两个公司,美的取得了绝对控制权,对于仅仅持有5%股权的创维,美的将如何处置?对于创维而言,不免有些“人为刀俎,我为鱼肉”的无力之感。



创维可能采取的措施


1、协商谈判


对于走向已定的创维,通过与东芝、美的的谈判达成合意,避免损失的扩大,尽早结束尴尬的处境应该是创维最想做的事。


2、提起诉讼,如果东芝存在违约。

创维的高层曾经提到,做好了追讨东芝违约的准备。那么,如果谈判不成,创维不排除采取法律手段维护自己的权益的可能性。当然,前提是东芝确实存在违约行为。对东芝的违约行为,创维负有举证责任。



东芝是否存在违约行为?


1、对创维及美的的授权是否存在内容重叠?


东芝对创维的授权是为期3年的在中国国内的销售授权,而据美的官网记载,东芝对美的的授权为40年在全球范围内的品牌授权,即品牌使用权。从内容上看,这两种授权不存在冲破,完全可以并行履行,因此,从这两个授权内容上,东芝不存在违约行为。


2、与创维所签订合作协议之际是否存在故意隐瞒行为?


创维公司高管曾言,“当初双方签订协议的时候,东芝完全没有提过被美的收购的可能性,我们觉得这里面有信息不实成分。” 对于这位高管的断言,我们需要进一步分析。如果在双方签订协议之时,东芝确实存在隐瞒相关信息的故意,且该相关信息对于创维决定是否与东芝合作起关键作用,那么东芝将有可能因违反诚实信用原则而面临对创维的赔偿责任。如果东芝不存在隐瞒相关信息的行为,只是出于经营企业的需要,适时改变决策,只要不违反相关约定也无可厚非。


3、与创维所签订的合作协议是否存在限制该并购的条款?


从创维的角度讲,在签约之际,应该预见到有这种可能性。因此在当初拟定合作协议的时候,应该尽可能用合同条款保护自身的利益。如果在双方的战略合作协议中,对东芝公司的股权变动、公司重大事项的变化等作出相应的限制性约定,那么今天的创维或许会少一点被动吧。当然,谈判不是一厢情愿,实力才是筹码。



【大律支招】


抓住机遇,提高核心竞争力


全球家电产业正在发生转移,格局不断重组,为了鼓励中国企业把握机遇,参与这次转移浪潮,中国制定的家电十二五规划中明确提出,将制定政策鼓励中国企业走出去,引导有实力的企业通过各种方式扩大海外投资,并发展3-5个国际知名品牌。“一带一路”战略规划的提出,更是成为拉动中国企业走向世界的重要引擎。日本企业去家电化为中国家电企业的国际化提供了机会。近年,日本的很多企业纷纷出售股权,这与早些年日本企业谨慎和保守的印象似乎形成了鲜明的对比。实际上,大部分日系家电企业存在着架构臃肿、决策链条过长、经营效率较低等问题,家电业的智能化、互联网化、IT化趋势把握不准,导致业务经营不善。剥离不良资产,尽早恢复企业造血功能是一些日本企业当下亟待解决的难题。两国企业都应该抓住机遇,各取所需、优势互补以求实现真正的共赢。


股权决定话语权


通过这次创维的尴尬遭遇,我们不难看到,不痛不痒的小小股权实在支撑不了大大的理想,要想保障自己的话语权,需要拥有相应股权作支撑。中日两国的公司法对股份公司股东的表决权做出了相似的规定,以一股一权为原则,因此,在合资企业中如何能保障自己的独立性,不至于随时被挤出局,无疑持股的多少是最关键的因素。


拟定合同要周全


首先,企业应尽可能通过合同条款的设计规避未来不确定性带来的风险。通过前述对东芝是否存在违约行为的分析,我们看到,如果创维在与东芝签约之际,预见到东芝被其它  企业并购的可能性,而通过相关合同条款对自己的利益作出相应的保护,那么至少结局不会太被动。


其次,争议解决条款是合同的必备内容,而对于涉外合同则显得更为重要。

一般而言,涉外合同的争议解决途径主要包括:提交仲裁裁决或提交有管辖权的法院提起诉讼,相对诉讼而言,仲裁则更为常见。值得提醒的是,在涉外合同中设定仲裁条款时,应注意仲裁协议的有效性。如果在合同中,约定的仲裁机构名称不准确,当事人又不能就仲裁机构选择达成一致的,就会导致仲裁协议无效。涉外合同中,当事人也可以约定通过诉讼的方式对争议进行解决,由双方自行协议确定行使案件管辖权的法院。根据最新修改的《民事诉讼法》,涉外合同与国内合同一样,合同双方可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖,但不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。


另外,法律适用条款也是涉外合同中重要的内容。实践中,所有涉外合同的结尾部分除约定争议解决条款、合同语言外,都会约定“适用法律”条款,即指明该合同适用哪个国家的法律。原则上,合同双方可以依意思自治选择适用法律,但实践中,大多数国家会选择与合同履行地或一方当事人国籍国家法律。因为不同国家对同一法律术语可能有不同的解释,为避免因各准据语言或各国对法律术语的不同解释引起麻烦,法律实务中,涉外合同在设置“法律适用”条款时,除对准据法进行选择外,还会进而对解释合同条款所适用的法律进行选择,因此,我们常常会看到这样的表述:“本合同适用中华人民共和国法律并根据该法律进行解释”


合理设计并购框架


我们注意到,美的并购东芝生活电器(TLSC)实际上是通过美的在香港的全资子公司(MICC)完成的(图2)。实际操作中,不仅美的,有很多企业都是通过香港的控股平台实现海外并购的。这种投资架构设计对国内的投资企业有哪些好处呢?


首先,香港的税收制度具有税种少、税率低的优势。国际上有许多机构利用香港的税务优势达到合理避税;在香港成立公司,一般只需要交两种税:一是利得税,相当于我们所说的企业所得税,税率16.5%,是根据企业的实际盈利(纯利润)来计算,即企业不赢利,不交税。二是薪俸税。除了烟酒或特殊之外,香港没有进出口税。在报税制度上,香港企业每年只需报一次企业利得税。


其次,香港不存在外汇管制。没有外汇的管制,资金进出自由,各种外币可以随时兑换调动,信用证业务也方便快捷,这就为企业的海外投资资金的汇出及投资后的利润收回提供了很多便利条件。


最后,香港与日本之间签订了税收双边协定。香港与日本于2010年签订了双边税收协定,从而为香港与日本的企业避免重复征税提供了法律保障。

当然,每个企业的情况不同,并购的目的不同,因而每个企业在海外并购过程中必须根据自身的实际情况和实际需要在进行充分调查的基础上,制定适合自身企业的合理的投资框架,切不可盲目复制。


客观看待海外并购

  

在美的与东芝的股权转让过程中,我们注意到有一个细节----股权转让前东芝集团将影像产业从东芝生活电器(TLSC)的剥离给了另外一家子公司(图4),并且这个方案自东芝集团与美的交涉以来在所有的文件中多次强调。



那么这个影像产业是什么?通过东芝生活电器(TLSC)的网站了解到,影像产品主要是电脑、液晶电视、电子数据产品、VDI制品等高端产品及技术解决方案。将这些高端技术产业剥离而将技术含量相对较低的白电卖给了美的。 


我们既不能盲目地说,日本企业卖给我们的是低端产品和技术,因为对于企业而言,只要市场需要就有价值。同时,我们也不能因为近年中国企业的大量海外并购就过于乐观,因为技术才是硬道理,高端核心技术毕竟我们掌握的还不多。商场上,企业追求的永远是利益,合作共赢固然是好,能够借力壮大自身也不乏是一条捷径。不过,取彼之长补己之短,提高自身的核心竞争力才是王道。





编辑|李慧婷



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